Komentuojamame VPĮ 10 straipsnyje yra įtvirtinta išimtis, kai perkančioji organizacija gali nevykdyti viešojo pirkimo procedūrų pagal VPĮ tais atvejais, kai yra sudaromi vidaus sandoriai. Šiame straipsnyje aptarsime, kas yra neigiamo įkeitimo sandoriai ir kokie reikalavimai jiems taikomi Lietuvos teisėje.
Vidaus Sandorių Samprata ir Tikslas
Viešosios valdžios institucija turi galimybę jai tenkančias su viešuoju interesu susijusias užduotis įgyvendinti savo pačios administracinėmis, techninėmis ir kitomis priemonėmis ir neprivalo kreiptis į išorės subjektus, nepriklausančius jos tarnyboms ir (ar) struktūriniams padaliniams, jeigu vidaus sandoriai atitinka VPĮ 10 straipsnyje nustatytus kriterijus. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (ESTT) išimties, susijusios su vidaus sandoriais, pripažinimą pateisino tuo, kad tokiu atveju tarp perkančiosios organizacijos ir subjekto, su kuriuo sudaromas sandoris, egzistuoja ypatingas vidaus ryšys, net jeigu minėtas subjektas yra teisiškai atskiras nuo perkančiosios organizacijos. Tokiais atvejais galima laikyti, kad perkančioji organizacija iš tikrųjų naudojasi savo pačios priemonėmis ir kad subjektas, su kuriuo sudaromas sandoris, yra tarsi viena iš jos vidaus tarnybų.
Kitaip tariant, VPĮ teisiniai reikalavimai neturi būti taikomi, įsigyjant pirkimo objektą iš paties savęs, t. y. nurodyta tvarka netaikoma, sudarant sutartį pačiam su savimi. VPĮ 10 straipsnyje yra nustatomi reikalavimai perkančiųjų organizacijų kooperacijai, kai santykiai tarp perkančiųjų organizacijų yra pagrįsti kontrole, t. y. santykiams, kai kontroliuojanti perkančioji organizacija sudaro sutartis su kontroliuojama perkančiąja organizacija ar kontroliuojama perkančioji organizacija sudaro sandorį su kontroliuojančia organizacija ar kita tos perkančiosios organizacijos kontroliuojamąja perkančiąja organizacija, užtikrinant, kad perkančiojoje organizacijoje, su kuria sudaroma sutartis, nėra tiesioginio privataus kapitalo dalyvavimo.
Pasisakydamas dėl Direktyvoje 2014/24/ES įtvirtintų vadinamųjų Teckal kriterijų, ESTT nurodė, kad jų vienintelis tikslas yra suteikti valstybėms narėms galimybę tam tikrų sandorių nepriskirti viešųjų pirkimų reglamentavimui, nuostatos, nustatančios sąlygas vidaus sandoriams, negali būti aiškinamos kaip įpareigojančios sudaryti vidaus sandorius, kai tokios sąlygos yra tenkinamos.
Papildomos Sąlygos
ESTT jurisprudencijoje akcentuota, kad valstybės narės gali nustatyti papildomas, ES teisėje neįtvirtintas, vidaus sandorių sudarymo sąlygas, visų pirma, siekiant užtikrinti paslaugų nepertraukiamumą, gerą kokybę ir prieinamumą. Be to, ši valstybių narių teisė turi būti įgyvendinama laikantis pagrindinių Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (SESV) nuostatų, visų pirma, laisvo prekių judėjimo, įsisteigimo laisvės ir laisvo paslaugų teikimo, taip pat iš jų išplaukiančių principų: vienodo požiūrio, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo.
Taigi Direktyvos 2014/24/ES 12 straipsnio 1 dalis aiškintina taip, kad pagal ją nedraudžiama nacionalinės teisės nuostata, kurioje valstybė narė vidaus sandorio sudarymą, be kita ko, sieja su sąlyga, kad viešojo pirkimo sutarties sudarymas neleistų užtikrinti teikiamų paslaugų kokybės, jų prieinamumo ar nepertraukiamumo, jeigu etape iki viešojo pirkimo sutarties sudarymo pasirenkant konkretų paslaugų teikimo būdą paisoma vienodo požiūrio, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo principų.
Pažymėtina, kad VPĮ 10 straipsnio nuostatas palyginus su Direktyvos 2014/24/ES 12 straipsnio 1 - 3 dalių nuostatomis, matyti, kad Lietuvos įstatymų leidėjas pasirinko vidaus sandorių reglamentavime įtvirtinti daugiau reikalavimų vidaus sandorių sudarymui, nei jie įtvirtinti ES lygiu. Tokiais atvejais, kai valstybės narės nacionalinėje teisėje įtvirtina papildomas sąlygas vidaus sandorio sudarymui, ESTT jurisprudencijoje akcentuota, kad tokios valstybių narių taikomos vidaus sandorių sudarymo sąlygos turi būti įtvirtintos konkrečiose ir aiškiose pozityviosios viešųjų pirkimų teisės normose, kurios turi būti pakankamai prieinamos, o jų taikymas - numatomas, kad būtų išvengta bet kokio savivalės pavojaus.
Kitaip tariant, ESTT aiškiai ir nedviprasmiškai nurodo, kad bet kokie nacionaliniai vidaus sandorių sudarymo ribojimai turi būti nustatomi teisės aktuose, o ne formuluojami aiškinant šias normas teismų praktikoje. dviejų savarankiškų (nesusijusių pavaldumu) perkančiųjų organizacijų arba vadinamojo viešo - viešo (angl. public to public) bendradarbiavimo, yra nustatytos VPĮ 101 straipsnyje (detaliau žiūrėti VPĮ 101 straipsnio komentarą).
Pagrindinės Sąlygos Vidaus Sandoriams
VPĮ 10 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos sąlygos, kai gali būti sudaromas vidaus sandoris. Šių sąlygų visuma sudaro vidaus sandorio esmę, kurios turinys į teisinį reguliavimą perkeltas iš ESTT praktikos šioje srityje, todėl VPĮ 10 straipsnio nuostatos aiškintinos ir taikytinos, į ją atsižvelgiant.
Pagal VPĮ 10 straipsnio 1 dalį vidaus sandoriui pirmiausia keliama pagrindinė jo sudarymo prielaida - jo šalių specifinio subjektiškumo reikalavimas, t. y. tiek pirkėjas, tiek pardavėjas turi būti perkančiosios organizacijos (detaliau dėl perkančiosios organizacijos statuso žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 25 dalies komentarą).
Kontrolės kriterijus suprantamas kaip reikalavimas, kad perkančioji organizacija kitą perkančiąją organizaciją kontroliuotų kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį, t. y. sandoris gali būti sudaromas tiek su padaliniu, neturinčiu teisinio subjektiškumo, tiek ir su turinčiu savarankišką teisinį subjektiškumą juridiniu asmeniu. Atsižvelgiant į tai, kita vidaus sandorio šalis (atskirą juridinio asmens statusą turintis subjektas) iš esmės prilyginama perkančiosios organizacijos vidaus struktūriniam padaliniui, nepriklausomai nuo to, kad uždarosios akcinės bendrovės ir grynai vidaus padalinio kontrolė nėra ir negali būti identiška. Be to, vidaus sandoriai nelaikytini įprastiniais sandoriais, kurie sudaromi laisva (t. y. laisvu pasirinkimu, ar konkrečiu atveju sudaryti sandorį ar ne), vieni nuo kitų nepriklausomų ūkio subjektų bendra valia, įgyvendinant sutarčių laisvės principą (oferta, akceptas).
Svarbu yra tai, kad kontrolė apimtų lemiamą įtaką perkančiosios organizacijos strateginiams tikslams ir reikšmingiems sprendimams, įskaitant sprendimus dėl: ilgalaikio turto investavimo, perleidimo, nuomos, įkeitimo, hipotekos; kitų ūkio subjektų akcijų įsigijimo arba perleidimo; teisės valdyti ūkio subjekto (subjektų) skyrius perdavimo ir pan. Tokia kontrolė gali būti vykdoma netiesiogiai, t. y. netiesiogiai, kai kontroliuojanti perkančioji organizacija daro lemiamą įtaką kontroliuojamai perkančiajai organizacijai per kitą juridinį asmenį. Perkančiosios organizacijos kontrolei keliamas pagrindinis reikalavimas yra lemiamos įtakos kontroliuojamos perkančiosios organizacijos strateginiams tikslams ir reikšmingiems sprendimams darymas.
Atliekant šį vertinimą, reikia atsižvelgti į teisės aktų nuostatų ir atitinkamų faktinių aplinkybių visumą. Vertinimas turi atskleisti, kad perkančioji organizacija yra nuolat kontroliuojama kitos perkančiosios organizacijos, siekiant daryti įtaką šios organizacijos priimamiems sprendimams. Komentuojamais atvejais turi būti kontroliuojančios perkančiosios organizacijos galimybė daryti lemiamą įtaką kontroliuojamos perkančiosios organizacijos strateginiams tikslams bei svarbiems sprendimams.
ESTT Parking Brixen byloje buvo analizuojamos faktinės aplinkybės, turinčios įtakos, kai sprendžiama dėl kontrolės kriterijaus egzistavimo. ESTT vertino, ar kontrolė buvo patikima. Argumentai, kurie pagrindė kontrolę: kontroliuojanti perkančioji organizacija perdavė turtą, vykdė valdymo patikrinimus, užtikrino nuostolių kompensavimą, skyrė daugumą valdybos narių. Argumentai, kurie pagrindė pakankamos kontrolės nebuvimą: vien teisė paskirti daugumą kontroliuojamos perkančiosios organizacijos valdybos narių nelaikoma pakankamu kontrolės ir lemiamos įtakos įrodymu.
ESTT Carbotermo byloje nurodė, kad aplinkybė, kad perkančiajai organizacijai - vienai ar kartu su kitomis viešosios valdžios institucijomis - priklausė visas bendrovės, su kuria sudaryta sutartis, kapitalas, parodė tikimybę, tačiau neužtikrino, kad ši perkančioji organizacija kontroliavo šią bendrovę analogiškai kaip savo tarnybas. ESTT konstatavo, kad vien kapitalo turėjimas įmonėje nėra pakankamas kontrolės kriterijaus įrodymas, o turi būti vertinamos teisės, kurias suteikia kapitalas įmonėje - balso teisė, teisė daryti kitą esminę įtaką.
ESTT Asemfo byloje nagrinėtos faktinės aplinkybės, turinčios reikšmės sprendžiant dėl kontrolės kriterijaus egzistavimo. Kontroliuojama perkančioji organizacija buvo valstybės įmonė, kurios kapitale galėjo dalyvauti ir autonominės sritys (Lietuvoje savivaldybių atitikmuo). Kontroliuojama perkančioji organizacija privalėjo vykdyti jos vykdomos veiklos srityje duotus valstybės centrinės administracijos, autonominių sričių bei pastarosioms priklausančių viešųjų organizacijų užsakymus ir neturėjo galimybės laisvai nustatyti savo veiklos įkainių. ESTT konstatavo, kad nurodymų vykdymas ir fiksuotų veiklos įkainių įtvirtinimas yra pakankamas.
Poveikio Vertinimas ir Rizikos Valdymas
Tačiau būtent teisinis mąstymas visų pirma yra nukreiptas į rizikų vertinimą ir valdymą tam, kad vėliau tam pačiam verslui netektų grįžti pas teisininkus, jau dorojantis su neigiamomis sandorių supaprastinimo ir palengvinimo pasekmėmis. Kiekvienam teisininkui ir net teisės studentui yra įskiepytas sisteminis teisės aktų skaitymas ir aiškinimas, t. y. kad negalima išimti iš konteksto vienos teisės normos ar instituto ir taikyti jo izoliuotai nuo visos teisinės sistemos.
Turbūt tai vienas esminių skirtumų, teisės aktus skaitant teisininkui ir ne teisininkui. Kiekvienam teisininkui dar iš teisės teorijos pagrindų taip pat žinoma, kad poreikis ir pagrindas keisti galiojantį teisinį reglamentavimą gali būti grindžiamas visuomenės ar ekonominės santvarkos pasikeitimu arba kai vienas ar kitas institutas neveikia. Tačiau teisinei sistemai sėkmingai veikiant (šiuo atveju - hipotekos institutui) bet koks jos keitimas atrodo visiškai savitikslis ir nepamatuotas iš to galinčiomis kilti rizikomis.
Apibendrinant, neigiamo įkeitimo sandoriai yra sudėtingas teisinis instrumentas, reikalaujantis kruopštaus vertinimo ir atitikties nustatytiems kriterijams. Užtikrinant skaidrumą ir laikantis teisinio reguliavimo, galima efektyviai panaudoti šį instrumentą viešojo intereso užtikrinimui.
Vidaus sandorių sąlygų palyginimas
| Sąlyga | Aprašymas |
|---|---|
| Subjektiškumo reikalavimas | Tiek pirkėjas, tiek pardavėjas turi būti perkančiosios organizacijos. |
| Kontrolės kriterijus | Perkančioji organizacija kontroliuoja kitą perkančiąją organizaciją kaip savo padalinį. |
| Kapitalo dalyvavimas | Kontroliuojamoje organizacijoje nėra tiesioginio privataus kapitalo dalyvavimo. |