Šis straipsnis skirtas išnagrinėti, ar turto draudimas yra laikomas viešuoju pirkimu Lietuvos Respublikoje. Straipsnyje remiamasi Viešųjų pirkimų įstatymu (VPĮ) ir kitais teisės aktais, teismų praktika, Europos Komisijos bei Viešųjų pirkimų tarnybos (VPT) pozicija. Atnaujintas komentaras parengtas atsižvelgiant į teisės aktų, teismų praktikos ir institucijų pozicijos pasikeitimus.
Viešųjų Pirkimų Įstatymo (VPĮ) Taikymas ir Išimtys
Komentuojamame VPĮ 6 straipsnyje yra įtvirtintas baigtinis sąrašas atvejų, kai perkančiosios organizacijos vykdomiems pirkimams nėra taikomos VPĮ normos, t. y. netaikoma VPĮ nustatyta viešųjų pirkimų tvarka.
Jeigu įgyvendinant nurodytas išimtis prekės, paslaugos arba darbai yra perkami bet kokiu kitu teisiniu būdu (pavyzdžiui, viešuoju konkursu pagal Lietuvos Respublikos civilinį kodeksą (toliau - CK), tačiau pirkimų dokumentacijoje (pavyzdžiui konkurso sąlygose) nurodyta, kad pirkimas (pavyzdžiui, konkursas), be kita ko, bus atliekamas vadovaujantis pirkimo principais, analogiškais ar tapačiais viešųjų pirkimų principams (detaliau apie viešųjų pirkimų principus žiūrėti VPĮ 17 straipsnio komentarą), perkančiosios organizacijos, net ir vykdydamos pirkimus ne pagal VPĮ, turi pagal analogiją vadovautis teismų praktika dėl viešųjų pirkimų principų aiškinimo ir taikymo ir taikyti tokios praktikos suformuluotas taisykles.
Šis reikalavimas neturi lemti konkrečios VPĮ nuostatose nustatytos tvarkos taikymo, t. y. jis nereiškia, kad perkančioji organizacija privalo vykdyti pirkimą pagal VPĮ.
Viešųjų pirkimų tarnybos logotipas
Išimtys, Kai VPĮ Netaikomas
- Žemės, esamų pastatų ar kitų nekilnojamųjų daiktų įsigijimas, nuoma ar kitų teisių į nekilnojamąjį turtą įsigijimas. Šių sutarčių sudarymo tvarka ir procedūros reguliuojamos Žemės, esamų pastatų ar kitų nekilnojamųjų daiktų įsigijimo arba nuomos ar teisių į šiuos daiktus įsigijimo tvarkos aprašu, patvirtintu Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2017 m. gruodžio 13 d. nutarimu Nr. 1036 (toliau - Nekilnojamųjų daiktų įsigijimo aprašas).
- Atstovavimo arbitražo ar taikinimo procese paslaugos.
- Teisinės konsultacijos, susijusios su arbitražu, taikinimu ar teisminiu procesu.
- Radijo ir audiovizualinės žiniasklaidos programų, jų sukūrimo, gaminimo pirkimams, kai tokius pirkimus atlieka radijo programų transliuotojas ar audiovizualinės žiniasklaidos paslaugos teikėjas, bei radijo ir audiovizualinės žiniasklaidos programų transliavimo eteryje laiko, kai sutartis sudaroma su radijo programų transliuotoju ar audiovizualinės žiniasklaidos paslaugos teikėju, pirkimams. Šio pirkimo objekto įsigijimo tvarka reguliuojama Radijo ir audiovizualinės žiniasklaidos programų, jų sukūrimo, gaminimo ir transliavimo eteryje laiko pirkimų tvarkos aprašu, patvirtintu Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2003 m. spalio 9 d.
- Finansinės paslaugos.
Perkančioji organizacija, siekdama pasinaudoti nustatyta išimtimi ir netaikyti VPĮ normų, privalo tinkamai įvertinti ketinamos sudaryti sutarties objektą bei reikalavimus.
Nekilnojamojo Turto Nuomos Sutartys
Europos Sąjungos Teisingumo Teismas sprendė ginčą, kuriame perkančioji organizacija paskelbė viešą skelbimą, siekdama pastatyti naują bendrą būstinę teismų administracijai. Taigi, perkančiajai organizacijai ketinant išsinuomoti pastatą, būtina tinkamai apibrėžti pagrindinį sutarties dalyką, tinkamai įvertinti, ar yra nustatyti reikalavimai statybos rangos darbams, ar perkančioji organizacija turi galimybę daryti įtaką techniniam projektui, darbų vykdymui ir pan. Pastaruoju atveju, yra didelė tikimybė, kad perkančioji organizacija siekia įgyti darbus, ne teises į nekilnojamąjį daiktą, t. y.
Šiuo atveju taip pat būtina atskirti subjektą, kuris įsigyja nekilnojamąjį turtą, t. y. perkančioji organizacija iš tiekėjų ar atvirkščiai. Taip pat, tuo atveju, kai perkančioji organizacija perduoda tiekėjams žemę, pastatus ar kitus nekilnojamuosius daiktus, yra taikomos Valstybės ilgalaikio materialiojo turto viešojo nuomos konkurso ir nuomos ne konkurso būdu organizavimo tvarkos aprašo, patvirtinto Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2001 m. gruodžio 14 d.
Teismo pastatas
Arbitražo ir Taikinimo Paslaugos
Komentuojama išimtis apima arbitražo ir taikinimo paslaugų pirkimų išimtį. Nurodytos paslaugos yra susijusios su alternatyviu teismo procesui ginčų sprendimu. Ši išimtis nustatyta dėl to, kad arbitražo ir taikinimo paslaugas, taip pat kitų panašių alternatyvaus ginčų sprendimo formų paslaugas paprastai teikia įstaigos ar asmenys, patvirtinti ar atrinkti tokiu būdu, kuris negali būti reglamentuojamas viešųjų pirkimų taisyklėmis.
Šių paslaugų specifika pasireiškia tuo, kad jos yra teikiamos tam tikros profesijos atstovo (pavyzdžiui, arbitras gali būti advokatas, auditorius, gydytojas ir pan.) arba asmens, kuriam būdinga konkreti profesinė kvalifikacija (pavyzdžiui, inžinierius), todėl tokių asmenų pasirinkimas siejamas ne tik su profesija bendrai, bet ir su konkrečiu asmeniu (arba institucija, pavyzdžiui, konkretus institucinis arbitražo teismas), kurį norima pasirinkti konkrečiam ginčui dėl jo kompetencijos ir, svarbiausia, pasitikėjimo juo, ko nebūtų įmanoma padaryti, taikant viešųjų pirkimų procedūras.
Teisinės Konsultacijos ir Paslaugos
Ši išimtis iš esmės nustatyta dėl tų pačių priežasčių, dėl kurių numatyta VPĮ 6 straipsnio 3 punkte įtvirtinta išimtis dėl arbitražo ir taikinimo paslaugų (detaliau žiūrėti VPĮ 6 straipsnio 3 punkto komentarą). Papildomai svarbu paminėti, kad nurodytos teisinės paslaugos yra fiduciarinio pobūdžio, t. y. tarp užsakovo ir teisinių paslaugų teikėjo paprastai susiklosto pasitikėjimu pagrįsti santykiai, griežto konfidencialumo reikalavimai (viešojo pirkimo procedūrų atveju perkančioji organizacija turėtų atskleisti jau vien ginčo faktą).
Šios savybės lemia, kad viešųjų pirkimų procedūra yra netinkama paslaugos teikėjo atrankai, nes jų prigimtis susijusi su asmeniniu (subjektyviu) ryšiu tarp perkančiosios organizacijos ir paslaugos teikėjo. Teikiamos teisinio atstovavimo paslaugos. Teisinio atstovavimo paslauga komentuojamos normos tikslais reiškia gynybą ir atstovavimą bylų (civilinių, administracinių, mokestinių ir kt.) procese, kai tai daroma už atlyginimą.
Valstybė narė komentuojamos išimties tikslais suprantama kaip ES valstybė narė. Teismo ar tribunolo sąvoka turi būti aiškinama plečiamai. Teismo ar tribunolo nustatymo kriterijai: institucija įsteigta teisės aktais, jos veikla nuolatinė, proceso metu sprendžiamas ginčas, ji taiko teisės norminius aktus ir yra nepriklausoma.
Finansinės Paslaugos
Ši išimtis nustatyta, atsižvelgiant į Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (SESV) 51 straipsnio reguliavimą, kuriame įtvirtinta: veiklai, kuri bet kurioje valstybėje yra susijusi, nors ir laikinai, su viešosios valdžios funkcijų vykdymu, šio skyriaus nuostatos netaikomos.
Išimtis nustatyta atsižvelgiant į tai, kad nacionalinė finansų politika yra griežtai reguliuojama ir leidžiama ribotam skaičiui kvalifikuotų ir registruotų subjektų. Teikiamos konkrečios finansinės paslaugos: emisija - vertybinių popierių išleidimas; pardavimas; pirkimas; perleidimas; kt. Tačiau VPĮ 6 straipsnio 5 punkte įtvirtintos finansinės paslaugos aiškinamos siaurai, t. y.
Numatomos Pirkimo Vertės Skaičiavimas
VPĮ 5 straipsnis nustato numatomos pirkimo vertės skaičiavimo taisykles. Už pirkimų rūšies parinkimo teisėtumą ir teisingumą atsakinga pirkimą vykdanti perkančioji organizacija. Tai reiškia, kad, pasirinkdama pirkimo rūšį, perkančioji organizacija privalo įsitikinti, jog numatoma pirkimo vertė neviršys VPĮ leidžiamos maksimalios supaprastintų pirkimų ribos, t. y.
Numatoma pirkimo vertė apskaičiuotina pagal tai, ką gaus tiekėjas, įvykdęs pirkimo sutartį, tiek tiesiogiai iš perkančiosios organizacijos, tiek netiesiogiai, t. y. Būtina nesutapatinti numatomos pirkimo vertės, kuri, kaip minėta, skirta nustatyti pirkimo rūšį ir maksimalios pirkimui skiriamos lėšų sumos. Numatoma pirkimo vertė visais atvejais turi būti nustatyta, tačiau maksimali pirkimui skiriama lėšų suma iš anksto gali būti nenustatoma. Gali būti tokių atvejų, kai numatoma pirkimo vertė sutampa su maksimalia pirkimui skiriama lėšų suma, tačiau taip pat perkančioji organizacija gali maksimalią pirkimui skiriamą lėšų sumą nustatyti didesnę.
Numatomos pirkimo vertės skaičiavimo taisyklės taip pat nustatytos Numatomos viešojo pirkimo ir pirkimo vertės skaičiavimo metodikoje, patvirtintoje Viešųjų pirkimų tarnybos direktoriaus 2017 m. birželio 27 d. įsakymu Nr. 1S-94 „Numatomos viešojo pirkimo ir pirkimo vertės skaičiavimo metodikos patvirtinimo“(toliau - Pirkimo vertės metodika). Numatoma pirkimo vertė yra skaičiuojama iki pirkimų procedūrų pradžios, t. y. tais atvejais, jeigu pirkimui skirtų lėšų suma yra nurodyta pirkimo dokumentuose, tai ši suma negali būti keičiama.
Numatomos Pirkimo Vertės Skaičiavimo Principai
- Įtraukiant visas mokėtinas (nepriklausomai nuo finansavimo šaltinių) sumas be pridėtinės vertės mokesčio (toliau - PVM).
- Įtraukiant visas pirkimo sutarčių pasirinkimo ir atnaujinimo galimybes, kurios turi būti aiškiai numatytos pirkimo dokumentuose.
Atnaujinimo galimybė apibrėžiama kaip pirkimo dokumentuose numatoma galimybė atlikti atskirą pirkimą dėl darbų ar to paties tipo prekių ar paslaugų, sudarant naują pirkimo sutartį. Perkančioji organizacija, nustatydama pirkimo objekto apimtį, pirkimo sąlygose turi teisę nurodyti tiek tikslų kiekį, tiek ir orientacinį kiekį, taip pat teisę įsigyti didesnį ar mažesnį kiekį, priklausomai nuo savo poreikio. Dėl šios aplinkybės perkančioji organizacija, nustatydama numatomą pirkimo vertę, privalo įskaičiuoti visas sumas, t. y.
Perkančioji organizacija nustato, kad ketina įsigyti preliminarų prekių kiekį ir vertina, kad gali būti įsigyjama 15 procentų daugiau arba mažiau prekių negu numatytas preliminarus kiekis.
Tiekėjų Pašalinimo Pagrindai
VPĮ 46 straipsnyje reglamentuojami tiekėjų pašalinimo pagrindai (privalomi ir neprivalomi) bei apsivalymo (angl. Perkančioji organizacija, rengdama pirkimo dokumentus, gali vadovautis VPT siūlomomis pirkimo dokumentų nuostatomis, susijusiomis su pašalinimo pagrindais, Tiekėjo pašalinimo pagrindų, kvalifikacijos, kokybės vadybos sistemos ir aplinkos apsaugos vadybos sistemos standartų vertinimo procedūrų vadovu, taip pat atsižvelgti į metodinę priemonę, kurioje pateikiami privalomi ir neprivalomi pašalinimo pagrindai („Pašalinimo pagrindų lentelė“), pateikiama nuoroda į atitinkamą VPĮ straipsnį bei EBVPD formos dalį pildymui, taip pat nurodomi atitinkamą pašalinimo pagrindų nebuvimą įrodantys dokumentai.
Tiek privalomi, tiek neprivalomi tiekėjų pašalinimo pagrindai, įtvirtinti VPĮ 46 straipsnyje, suformuoti vadinamąja negatyviąja prasme, t. y. VPĮ 46 straipsnio 1 dalyje įtvirtinti privalomi tiekėjo pašalinimo iš pirkimo procedūros pagrindai. Tai reiškia, kad perkančiosios organizacijos neturi teisės pasirinkti netaikyti šių pašalinimo pagrindų viešajame pirkime, t. y. kaip nurodyta pirmiau, šiuos pašalinimo pagrindus kiekviena perkančioji organizacija privalomai turi nustatyti pirkimo sąlygose.
VPĮ 46 straipsnio 1 dalyje įtvirtinti pašalinimo pagrindai yra susiję su nusikalstomomis veikomis, kurios reglamentuojamos BK, suderintu su Direktyva 2014/24/ES. VPĮ 46 straipsnio 1 dalyje įtvirtinti pašalinimo pagrindai taikomi pačiam tiekėjui ir jo atsakingam asmeniui.
Kas Yra Atsakingas Asmuo?
Šiuo atveju atsakingas asmuo gali būti:
- tiekėjo vadovas;
- kitas valdymo (pavyzdžiui, valdyba) ar priežiūros organo (pavyzdžiui, stebėtojų taryba) narys ar kitas asmuo, turintis teisę atstovauti tiekėjui ar jį kontroliuoti, jo vardu priimti sprendimą, sudaryti sandorį;
- asmuo, turintis teisę surašyti ir pasirašyti tiekėjo finansinės apskaitos dokumentus (pavyzdžiui, apskaitą tvarkantis asmuo, vadovo įgaliotas asmuo, kuris turi teisę surašyti ir pasirašyti arba tik pasirašyti apskaitos dokumentus) (VPĮ 46 straipsnio 2 dalies 2 punktas).
Remiantis VPĮ 46 straipsnio 1 dalimi, tiekėjas pašalinamas iš pirkimo procedūros, jei nustatoma, kad tiekėjas arba jo atsakingas asmuo yra nuteistas už nusikalstamą veiką, nurodytą VPĮ 46 straipsnio 1 dalies 1-8 punktuose.
Laikoma, kad tiekėjas ar jo atsakingas asmuo yra nuteistas, jei yra priimtas ir įsiteisėjęs LR teismo apkaltinamasis nuosprendis ar kitos valstybės teismo sprendimas, pagal teisės aktų reikalavimus (detaliau žiūrėti VPĮ 46 straipsnio 2 dalies komentarą). Pažymėtina, kad VPĮ 46 straipsnio 1 dalyje neapibrėžta „kitos valstybės“ samprata. Kita valstybė turėtų būti suprantama kaip bet kuri ES valstybė narė ir bet kuri kita trečioji šalis (toliau - kita valstybė).
VPĮ 46 straipsnio 21 dalis yra taikoma tik tiekėjui, kai jis yra juridinis asmuo, kita organizacija ar jos struktūrinis padalinys, ir nustatytas siekiant užtikrinti, kad viešuosiuose pirkimuose dalyvautų skaidrūs juridiniai asmenys. Perkančiosios organizacijos neturi teisės pasirinkti netaikyti šio pašalinimo pagrindo viešajame pirkime, t. y. nepriklausomai nuo to, ar jis nustatytas pirkimo dokumentuose ar ne, jis yra privalomai taikomas.
Pirkimo Dokumentai
VPĮ 35 straipsnio 1 dalyje yra įtvirtinta imperatyvioji perkančiųjų organizacijų pareiga visą informaciją, susijusią su pirkimo sąlygomis ir procedūromis, pateikti pirkimo dokumentuose. Nurodyta perkančiųjų organizacijų pareiga yra betarpiškai susijusi su viešųjų pirkimų skaidrumo bei lygiateisiškumo principų įgyvendinimo viešajame pirkime užtikrinimu (detaliau žiūrėti VPĮ 17 straipsnio 1 dalies komentarą).
Pirkimo dokumentais ne tik užtikrinama, kad kiekvienas suinteresuotas (potencialus) viešojo pirkimo dalyvis, susipažinęs su viešojo pirkimo objektui, tiekėjams keliamais reikalavimais, viešojo pirkimo-pardavimo sutarties vykdymo sąlygomis, galėtų įvertinti savo kompetenciją, patikimumą ir pajėgumą dalyvauti (vieni ar su trečiaisiais asmenimis) viešajame pirkime bei tinkamai ir laiku įvykdyti viešojo pirkimo-pardavimo sutartį, bet taip pat garantuojama, jog perkančioji organizacija viešojo pirkimo procedūrų metu netaikys tokių reikalavimų, kokie nėra nustatyti viešojo pirkimo dokumentuose.
Pirkimo Sąlygų Nustatymas
Priklausomai nuo konkretaus VPT akto teisinės galios, nurodytas santykis yra dvejopo pobūdžio - arba imperatyviai privalomas, arba rekomendacinis. Pavyzdžiui, VPĮ 47 straipsnio 7 dalyje nurodyta, kad tiekėjo kvalifikacijos reikalavimai nustatomi pagal Tiekėjo kvalifikacijos reikalavimų nustatymo metodiką. Tačiau tuo atveju, kai aktualus VPT aktas yra ne imperatyvaus, bet rekomendacinio pobūdžio, LAT yra išaiškinęs, kad, nors nekvestionuotinas konkurso sąlygų ir VPT rekomendacijų ryšys, bet kokiu atveju ginčo objektas - perkančiosios organizacijos sprendimo nustatyti atitinkamas konkurso nuostatas, o ne viešojo administravimo institucijos - VPT - teisės akto teisėtumas.
Reikalavimų tikslingumas, proporcingumas. Perkančiosios organizacijos, nustatydamos konkrečius reikalavimus, turi įvertinti, ar formuojamos pirkimo sąlygos reikalingos ir tikslingos, pernelyg nesuvaržys tiekėjų, nelems ginčų.
Reikalavimų atitiktis aktualių kitų specialiųjų teisės aktų nuostatoms. Subsidiaraus VPĮ ir kitų specialiųjų teisės aktų taikymo taisyklė lemia tai, kad perkančioji organizacija viešojo pirkimo sąlygose negali kelti griežtesnių reikalavimų nei tie, kurie nustatyti specialiuose teisės aktuose.
Objektyvus atitikties reikalavimams patikrinamumas. LAT yra išaiškinęs, kad galimumas kelti tam tikrus reikalavimus (sąlygas) priklauso ir nuo perkančiosios organizacijos galimybės patikrinti atitiktį jiems.