Šiame straipsnyje aptariamos neskelbiamų derybų taikymo sąlygos pagal Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymą (VPĮ). Straipsnyje atnaujintas komentaras atsižvelgiant į teisės aktų, teismų praktiką, Europos Komisijos, Viešųjų pirkimų tarnybos pozicijos pasikeitimus ir parengtas remiantis 2020 m.
Neskelbiamos derybos yra pirkimo būdas, kai perkančioji organizacija neprivalo skelbti apie pirkimo vykdymą, viešinti pirkimo dokumentų, o gali pasirinkti konkrečius tiekėjus, kurie kviečiami pateikti pasiūlymus ir su kuriais yra deramasi. Kadangi toks pirkimo būdas riboja tiekėjų konkurenciją ir yra mažiausiai skaidrus (tam tikra dalimi neskelbiamos derybos - pirkimų antagonizmas), neskelbiamos derybos gali būti taikomos tik išimtiniais atvejais, o VPĮ 71 straipsnio sąlygos aiškinamos ir taikomos siaurai.
VPĮ 71 straipsnio sąlygos yra taikomos tiek tarptautiniams (išskyrus VPĮ 71 straipsnio 6 dalies nuostatas), tiek supaprastintiems pirkimams (mažos vertės pirkimo atveju yra vykdoma neskelbiama apklausa, kuri savo esme atitinka neskelbiamas derybas, pagal Mažos vertės pirkimų tvarkos aprašą[2]). Neskelbiamos derybos pagal atskiras sąlygas gali būti taikomos arba visiems pirkimo objektams (darbams, paslaugoms, prekėms), arba tik jų daliai, t. y.
1. VPĮ 71 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos sąlygos, kurioms esant, gali būti vykdomi prekių, paslaugų arba darbų pirkimai neskelbiamų derybų būdu. Šiuo būdu pirkimas gali būti vykdomas esant bent vienai iš VPĮ 71 straipsnio 1 dalyje nurodytų sąlygų, t. y.
1.1. VPĮ 71 straipsnio 1 dalies 1 punkte nustatyta, kad neskelbiamos derybos gali būti vykdomos, jeigu atviram ar ribotam konkursui nepateikta paraiškų ar pasiūlymų arba visos pateiktos paraiškos ar pasiūlymai yra netinkami, o pirminės pirkimo sąlygos iš esmės nekeičiamos ir jeigu Europos Komisijos prašymu jai pateikiama šiuo pagrindu atliekamo ar atlikto pirkimo procedūros ataskaita.
Svarbu atkreipti dėmesį į šiuos aspektus:
- prieš vykdant neskelbiamas derybas buvo vykdomos atviro arba riboto konkurso procedūros.
- iš viso nebuvo pateikta paraiškų (pasiūlymų).
Atviro konkurso atveju neskelbiamos derybos vykdomos tik esant trūkumų pasiūlyme, o kai atviro konkurso atveju yra nustatomi nepriimtini pasiūlymai, t. y. pirminės atviro konkurso ar riboto konkurso sąlygos yra nekeičiamos, vykdant neskelbiamas derybas.
Atsižvelgiant į tai, kad pagal pirmines sąlygas nedalyvavo pirkime tiekėjai ar dalyvių (kandidatų) paraiškos (pasiūlymai) buvo netinkamos, tai sąlyga, jog negali būti keičiamos pirminės konkurso sąlygos turi būti suprantama taip, kad yra leidžiami tokie pakeitimai, kurie reikalingi tam, kad būtų įvykdytos neskelbiamos derybos, pavyzdžiui, nurodoma, dėl kokių aspektų bus deramasi, nurodoma, kad gali būti vienas pasiūlymo vokas, o ne du ir pan.
Pavyzdys: Perkančioji organizacija vykdė atliekų tvarkymo paslaugų pirkimą, kurio sąlygose nustatė, kad pasiūlymus vertins pagal vienos tonos atliekų sutvarkymo įkainį, apie kurį paskelbė 2023 m. rugpjūčio mėnesį. Pirkimo techninėje specifikacijoje buvo nurodyti 2021-2022 metų atliekų kiekiai tam, kad tiekėjai suprastų praeities duomenis. Dėl pateiktų netinkamų pasiūlymų perkančioji organizacija viešai paskelbė, jog pirkimo procedūros pasibaigė. Perkančioji organizacija 2024 m. sausio mėnesį pateikė kvietimus visiems pirkime dalyvavusiems tiekėjams pateikti pasiūlymus neskelbiamose derybose. Neskelbiamų derybų dokumentuose perkančioji organizacija nurodė papildomus praeities duomenis (2023 metų atliekų kiekius). Toks pirkimo sąlygų pakeitimas, kai nurodomi atnaujinti duomenys, nepakeičia jų esmės, todėl leistinas.
Europos Komisijos prašymu jai pateikiama šiuo pagrindu atliekamo ar atlikto pirkimo procedūros ataskaita. Taigi, ataskaita neprivalo būti teikiama visais atvejais, o tik tuomet, kai to paprašo Europos Komisija.
perkančioji organizacija turi pranešti visiems tiekėjams apie jų paraiškų (pasiūlymų) netinkamumą, t. y.
Konkurencijos nebuvimas dėl techninių priežasčių
Taigi, neskelbiamos derybos, taikant VPĮ 71 straipsnio 1 dalies 2 punktą gali būti vykdomos tokiu būdu, kad dėl objektyvių priežasčių kreipiamasi tik į vieną konkretų tiekėją. Pagal VPĮ 71 straipsnio 1 dalies 2 punkto a-c papunkčiuose nustatytas sąlygas į konkretų tiekėją galima kreiptis tik tais atvejais, kai nėra (ar negali būti) kitų rinkos dalyvių, kurie perkančiajai organizacijai galėtų parduoti pirkimo objektą arba pirkimo objektas yra neatsiejamas nuo jį sukuriančio subjekto.
Komentuojamos sąlygos (teisės norma) aiškinamos siaurai ir griežtai, todėl nepagrįstai ir neteisėtai taikant neskelbiamų derybų būdą, ypač tinkamai nepagrindus aplinkybių, jog nėra kitų tiekėjų, tai laikoma esminiu pirkimų teisės pažeidimu[5].
VPĮ 71 straipsnio 1 dalies 2 punkto a papunktyje nustatyta, kad pirkimo tikslas yra sukurti arba įsigyti unikalų meno kūrinį ar meninį atlikimą. Ši sąlyga nustatyta atsižvelgiant į tai, kad menininko tapatybė iš principo lemia unikalų meno kūrinio pobūdį ir vertę[6]. Kitaip tariant, komentuojamo punkto taikymas yra grįstas intuitu personae (liet. dėl asmens) principu, tai reiškia, kad sutartis yra sudaroma su konkrečiu asmeniu būtent dėl jo asmenybės (pavyzdžiui, yra tik vienas konkretus ar išskirtinis menininkas, meno trupė, orkestras ir pan.). Tai nereiškia, kad apskritai neegzistuoja kitų tokių tiekėjų, galinčių parduoti pirkimo objektą (pavyzdžiui, nutapyti paveikslą arba atlikti meno kūrinį), tačiau perkančioji organizacija siekia įsigyti būtent konkretaus tiekėjo (pavyzdžiui, Lietuvos valstybinio simfoninio orkestro) kūrinio atlikimą, t. y.
VPĮ 71 straipsnio 1 dalies 2 punkto b papunktyje nustatyta, kad neskelbiamos derybos gali būti vykdomos, kai konkurencija negalima dėl techninių priežasčių. Techninės priežastys aptariamu atveju turi būti itin detaliai pagrįstos, įskaitant, kodėl nėra pagrįstų alternatyvų ar pakaitalų, pavyzdžiui, naudojant alternatyvius platinimo kanalus, įskaitant esančius už perkančiosios organizacijos valstybės narės ribų[7], arba renkantis funkcijų atžvilgiu panašius darbus, prekes ir paslaugas (perkančioji organizacija turi atlikti rinkos tyrimą ar rinkos konsultaciją). Techninėmis priežastimis galėtų būti pripažintas, pavyzdžiui, toks faktas, kad kitam ekonominės veiklos vykdytojui techniniu atžvilgiu beveik neįmanoma įvykdyti užduoties arba būtinybė, kad būtų naudojamasi tam tikromis priemonėmis, metodais, kuriuos turi tik vienas ekonominės veiklos vykdytojas. Techninės priežastys taip pat gali būti susijusios su specialiais sąveikos reikalavimais, kurie turi būti įvykdyti siekiant užtikrinti perkamų darbų, prekių ar paslaugų funkcinį tinkamumą[8].
VPĮ 71 straipsnio 1 dalies 2 punkto c papunktyje nustatyta, kad tam, kad būtų galima vykdyti neskelbiamas derybas komentuojamu teisiniu pagrindu, yra būtina, jog egzistuotų poreikis užtikrinti išimtinių teisių, įskaitant intelektinės nuosavybės teises, apsaugą. Šiai neskelbiamų derybų vykdymo sąlygai taip pat taikomas reikalavimas, kad rinkoje negali būti alternatyvų ar pakaitalų perkamam objektui (prekėms, paslaugoms ar darbams), t. y. iš esmės susiklosto natūrali monopolija prekėms, paslaugoms ar darbams[10]. Išimtinės teisės turi būti suprantamos griežtai, kadangi teisės aktais suteiktos išimtinės teisės ir prekių, paslaugų ar darbų įsigijimas iš tokią teisę turinčio tiekėjo reguliuojamas VPĮ 6 straipsnio 12 punkte (detaliau žiūrėti VPĮ 6 straipsnio 12 punkto komentarą).
Pavyzdžiui, pagal STR 1.04.04:2017 „Statinio projektavimas, projekto ekspertizė“[11] 9, 41 punktus, techninį darbo projektą rengia tas pats projektuotojas, kuris parengė projektinius pasiūlymus. Kitas projektuotojas gali rengti techninį darbo projektą tik esant bent vienai iš šių sąlygų: 1) pirminis projektuotojas nutraukė projektavimo veiklą ir (ar) faktiškai neegzistuoja; 2) pirminis projektuotojas neprieštarauja, kad techninį darbo projektą parengtų kitas projektuotojas ir šis sutikimas patvirtintas raštu ar nustatytas projektinių pasiūlymų projektavimo darbų sutartyje, ir, kai reikia, gautas statinio architekto (architektūros kūrinio autoriaus) sutikimas šio reglamento 41 punkte nustatyta tvarka. Taigi, jeigu parengęs projektinius pasiūlymus projektuotojas vykdo projektavimo veiklą ir nėra davęs sutikimo keisti jo sprendinių, projekto keitimo paslaugas galėtų suteikti tik šis projektuotojas ir jokie kiti tiekėjai dėl šių paslaugų teikimo neturi objektyvios galimybės konkuruoti.
3 žingsniai, kaip derybose pasiekti tai, ko norite | „Kaip mes dirbame“, TED serija
Ypatinga skuba dėl nenumatytų aplinkybių
1.3. VPĮ 71 straipsnio 1 dalies 3 punkte nustatyta, kad neskelbiamos derybos gali būti vykdomos, jeigu neišvengiamai būtina pirkimą atlikti ypač skubiai dėl įvykio, kurio perkančioji organizacija negalėjo numatyti, kai tokio pirkimo neįmanoma atlikti atviro, riboto konkurso ar skelbiamų derybų būdais šiame įstatyme nustatytais terminais.
Svarbu, kad būtų įvykdytos šios sąlygos:
- pirkimą būtina atlikti ypač skubiai. Ne bet kokios aplinkybės lemia neskelbiamų derybų taikymą, o tik itin tokios, į kurias reikia reaguoti itin didele skuba. Itin didelė skuba turi būti aiškinama kaip situacija, kai pirkimo neįmanoma atlikti atviro, riboto konkurso ar skelbiamų derybų būdais VPĮ nustatytais terminais. Dėl to perkančioji organizacija pirmiau turi įvertinti, ar nėra galimybės taikyti sutrumpintus terminus kitiems pirkimo būdams, pavyzdžiui, atviras konkursas gali būti vykdomas sutrumpintais terminais dėl skubos aplinkybių (detaliau žiūrėti VPĮ 60 straipsnio 3 dalies komentarą).
- skuba atsirado dėl nenumatytos aplinkybės. Be to, aplinkybės, kuriomis grindžiama ypatinga skuba, jokiu būdu negali priklausyti nuo perkančiosios organizacijos.
ESTT byloje Komisija prieš Italiją[13] buvo vertinamas sraigtasparnių, skirtų miškams gesinti, pirkimas iš vieno tiekėjo. ESTT pažymėjo, kad gaisrai vasarą pietų Europoje negali būti laikomi nenumatytomis aplinkybėmis, t. y. įprastiniai sezoniniai įvykiai, nepripažįstami nenumatytomis aplinkybėmis. Kita vertus, generalinis advokatas šioje byloje[14] pažymėjo, kad tais atvejais, kai gaisrų intensyvumas yra ypač neįprastas netgi pietų Europos vasaroms ir valstybė netgi turi paskelbti neįprastąją padėtį, tuomet aplinkybės galėtų būti pripažintos nenumatytomis.
Kitoje ESTT byloje[15], kurioje perkančioji organizacija pirko upės priežiūros vienoje dalyje darbus iš tiekėjo, kuris prižiūri kitą tos pačios upės dalį, buvo nurodyta, kad nebuvo jokios skubos užtikrinti potvynių prevenciją, kadangi pirmoji sutartis buvo sudaryta žymiai anksčiau ir pati perkančioji organizacija planavo sutartis sudaryti etapais. ESTT byloje Komisija prieš Vokietiją[16] buvo pažymėta, kad itin didelės skuba neegzistavo, kadangi praėjo ilgas laiko tarpas tarp procedūros ir sutarties sudarymo. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (LAT) nagrinėtoje byloje[17] taip pat pažymėjo, kad valstybės (ir ES) finansavimo gavimas ir nustatyti terminai dėl projekto veiklų įvykdymo negali būti laikomi skubos aplinkybėmis. Taip pat skuba negali priklausyti nuo pačios perkančiosios organizacijos veiksmų ar neveikimo, t. y.
Pavyzdys: Perkančioji organizacija turi sudariusi mokinių maitinimo paslaugų sutartį, kurios galiojimas baigiasi 2025 m. birželio 21 d. Perkančioji organizacija 2025 m. rugsėjo 7 d. nustato, kad neturi galiojančios mokinių maitinimo paslaugų sutarties, ir siekia įsigyti paslaugas neskelbiamų derybų būdu, remdamasi būtinos skubos aplinkybe. Tačiau ši situacija susidarė dėl netinkamo perkančiosios organizacijos sutarčių valdymo, t. y. nebuvo vykdoma sutarčių priežiūra, savalaikiai nenustatyta, kad baigia galioti ankstesnė paslaugų pirkimo sutartis ir nebuvo laiku suplanuota nauja paslaugų pirkimo procedūra bei užtikrintas mokinių maitinimo paslaugų teikimo tęstinumas naujais mokslo metais. Todėl susiklosčiusi būtinybė skubiai vykdyti pirkimą kyla iš pačios perkančiosios organizacijos veiksmų (ar neveikimo), t. y. ypatinga skuba priklauso nuo pačios perkančiosios organizacijos netinkamo sutarčių valdymo, o ne dėl objektyvių ir nenumatytų aplinkybių.
yra priežastinis ryšys tarp skubos ir nenumatytų aplinkybių. Lietuvos teisės doktrinoje ir teismų praktikoje priežastinio ryšio nustatymas skirstomas į du būtinuosius etapus: faktinio ir teisinio priežastinio ryšio nustatymą. Pirmajame etape nustatomas faktinis priežastinis ryšys, taikant būtinosios priežasties (lot. conditio sine qua non) testą - nustatoma, ...
tags: #technines #specifikacijos #projektas #maitinimui